Analisi dettagliata sulle modifiche fatte dal senato in tema di legittima difesa

di Matteo Ghilardi.

Lo scorso 28 marzo come ci ricorderemo tutti  il Senato ha approvato in via definitiva il disegno di legge recante “Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia di legittima difesa”. È la riforma della legittima difesa nel domicilio, da tempo annunciata e ora tradotta in legge, in attesa di promulgazione. È però anche, per quanto la cosa sia passata sotto silenzi , la riforma che inasprisce il trattamento sanzionatorio di alcuni tra i più comuni reati commessi in occasione di aggressioni nel domicilio: violazione di domicilio, furto in abitazione, rapina. La nuova legge, pertanto, non si limita ad estendere i margini di impunità di chi subisce aggressioni nel domicilio ma inasprisce la risposta punitiva nei confronti dell’autore di quelle aggressioni. È una legge, insomma, decisamente dalla parte della vittima, che però , e qui sta il nocciolo  del problema , è una vittima che nel singolare scenario della legittima difesa cambia d’abito, per diventare autore di un fatto di reato commesso nell’azione difensiva a danno di chi  l’ha commesso un esempio che si può fare è il ladro o il rapinatore, parallelamente, da aggressore iniziale diviene vittima ad es., di omicidio o lesioni.

 Prima di fare una considerazione sulla questione  diamo brevemente conto dei contenuti della nuova legge, muovendo proprio da ciò che nel dibattito è in secondo piano  ma non per questo è irrilevante , per poi spostare il fuoco sulla legittima difesa. Occupiamoci cioè, dapprima, del trattamento riservato all’aggressore (originario).

Violazione di domicilio (art. 614 c.p.). La pena prevista per l’ipotesi non aggravata (primo comma) viene innalzata nel minimo e nel massimo edittale: la reclusione da sei mesi a tre anni viene infatti sostituita con la reclusione da uno a quattro anni. L’innalzamento della pena interviene a dieci anni di distanza da un precedente intervento, nello stesso senso, realizzato durante il  del Governo Berlusconi (l. n. 94/2009). Prima di allora la pena, per l’ipotesi non aggravata di violazione di domicilio, era la reclusione fino a tre anni: il minimo edittale, in dieci anni, è pertanto passato da 15 giorni a un anno. La nuova legge innalza ora, nel minimo e nel massimo, anche la pena comminata per l’ipotesi aggravata di cui al quarto comma (fatto commesso con violenza sulle cose o alle persone, ovvero da persona palesemente armata): la reclusione da uno a cinque anni viene sostituita con la reclusione da due a sei anni.

Furto in abitazione (art. 624 bis c.p.). Viene altresì innalzata, sia nel minimo sia nel massimo edittale, la pena detentiva per il furto in abitazione (art. 624 bis, co. 1 c.p.): la reclusione da tre a sei anni viene sostituita con la reclusione da quattro a sette anni. Un ulteriore inasprimento, in questo caso solo del minimo edittale ma esteso anche alla pena pecuniaria, è previsto anche per l’ipotesi aggravata di cui al terzo comma (fatto commesso in presenza di un’aggravante comune o di una delle aggravanti del furto, di cui all’art. 625, co. 1 c.p., comprese ad es. la violenza sulle cose, la destrezza, l’uso di un mezzo fraudolento, ecc.): la pena della reclusione da quattro a dieci anni e della multa da euro 927 a euro 2.000 viene sostituita con la pena della reclusione da cinque a dieci anni e della multa da euro 1.000 a euro 2.500. Attraverso una modifica dell’art. 165 c.p., nel quale viene inserito un nuovo sesto comma, si prevede infine che “nel caso di condanna per il reato di cui all’art. 624 bis c.p.” (si noti, anche quindi per l’ipotesi di furto con strappo, di cui al secondo comma) la sospensione condizionale della pena deve essere subordinata al pagamento integrale dell’importo dovuto per il risarcimento del danno alla persona offesa.

La Rapina (art. 628 c.p.). Le modifiche normative non riguardano la sola ipotesi, aggravata, della rapina nel domicilio (art. 628, co. 3, n. 3 bis c.p.), ma interessano ad ampio spettro la norma incriminatrice, a partire dall’ipotesi non aggravata, di cui al primo comma: viene infatti innalzato da quattro a cinque anni il minimo edittale della reclusione per la rapina semplice. Da notare che un precedente aumento del minimo edittale della reclusione, da tre a quattro anni, era stato disposto nemmeno due anni fa dalla l. n. 103/2017 nell’ambito della c.d. riforma Orlando. Quella riforma aveva altresì inasprito la comminatoria di pena della rapina aggravata ex art. 628, co. 3 c.p., portando da quattro anni e sei mesi a cinque anni il minimo edittale (con un massimo edittale, invariato, pari a venti anni, e un lieve innalzamento anche del minimo edittale della congiunta pena della multa); la legge ora approvata dal Senato innalza da cinque a sei anni il minimo edittale, oltre ad aumentare, nel minimo e nel massimo, la multa (che nel minimo passa da euro 1.290 a euro 2.000 e, nel massimo, da euro 3.098 a euro 4.000). L’inasprimento sanzionatorio riguarda infine anche l’ipotesi di concorso di circostanze aggravanti, introdotta nell’art. 628, co. 4 c.p. proprio dalla l. n. 103/2017: il minimo edittale della reclusione passa da sei a sette anni (restando fermo il limite massimo di venti anni), la pena della multa passa da 1.538-3.098 euro a 2.500-4.000 euro.

Si tratta di modifiche normative che mirano complessivamente a inasprire la risposta punitiva (ne è un indice significativo il ricorrente aumento dei minimi edittali, che nel sistema individua di fatto la gravità delle figure di reato), senza produrre effetti rispetto alla custodia cautelare in carcere, già possibile anche prima della riforma per la violazione di domicilio aggravata, per il furto in abitazione e per la rapina. L’innalzamento del massimo edittale della violazione di domicilio aggravata (da cinque a sei anni) renderà peraltro possibili le intercettazioni telefoniche, ai sensi dell’art. 266 c.p.p.

Va ricordato che, stante il principio di irretroattività in malam partem, le modifiche in questione riguarderanno solo i fatti commessi dopo l’entrata in vigore della legge. Quanto al furto in abitazione e alla rapina, l’interprete dovrà tener conto del segnalato rapido susseguirsi di due riforme, nel 2017 e nel 2019, e dovrà risolvere le questioni di diritto intertemporale secondo i ben noti e consolidati principi in materia. A tal proposito ricordo (per quanto possa apparire superfluo) che il divieto di applicazione retroattiva delle norme più sfavorevoli opera, naturalmente, anche quando si tratti di norme introdotte da una lex intermedia (è tale quella del 2017, per chi abbia commesso il fatto prima della sua entrata in vigore e non sia ancora stato definitivamente giudicato); e ricordo altresì il divieto di combinare le disposizioni delle leggi in successione (a fortiori quando sono sfavorevoli), dando vita a una terza legge, in violazione del principio di legalità.

  Vengo ora al cuore della riforma, che interessa notoriamente la legittima difesa. Mi propongo, dapprima, di presentare al lettore le novità introdotte dalla legge e, poi, di fare qualche considerazione a caldo, da un lato, sulla sua compatibilità con i principi del sistema, a partire da quelli costituzionali e convenzionali, e, dall’altro lato, sui plurimi effetti che comporta, da differenti prospettive.

Preliminarmente va precisato che la riforma riguarda esclusivamente la legittima difesa nel domicilio: abitazioni, e altri luoghi di privata dimora, compresi quelli in cui vengono svolte attività commerciali, professionali o imprenditoriali. Fin qui nulla di nuovo: già la riforma del 2006 , non sostituita da quella odierna e che per prima disciplinò la legittima difesa domiciliare negli artt. 52, co. 2 e co. 3 c.p. (ai tempi del Governo Berlusconi) ,ne aveva individuato l’ambito in relazione ai luoghi medesimi. Fuori dall’ipotesi della legittima difesa nel domicilio, pertanto, i presupposti e i requisiti della scriminante restano quelli scolpiti nel primo comma dell’art. 52 c.p. (pericolo attuale di un’offesa ingiusta per un diritto proprio o altrui; difesa necessaria e proporzionata all’offesa). Non hanno infatti avuto fortuna quei progetti (d.d.l. n. S. 563 Gasparri e n. C. 580 Gelmini), presentati nel corso dei lavori parlamentari, volti a incidere radicalmente sull’assetto complessivo della disciplina della legittima difesa, trasformata retoricamente, sin dalla rubrica dell’art. 52 c.p., in “diritto di difesa”, con generale eliminazione di fondamentali requisiti: la necessità della difesa, l’ingiustizia dell’offesa, la proporzione tra difesa e offesa (mutata in assenza di “manifesta sproporzione”).

Chiarito che la riforma riguarda solo la legittima difesa domiciliare – pur nell’ormai nota accezione estesa di domicilio – va segnalato che l’idea di fondo del legislatore – rendere il più possibile immune da responsabilità e conseguenze sfavorevoli colui che si difende da un’aggressione nel domicilio – viene realizzata attraverso interventi su tre piani diversi:esclusione della responsabilità penale, esclusione/limitazione della responsabilità civile, alleggerimento del peso del procedimento penale, che resta inevitabile.

 L’esclusione della responsabilità penale di chi si difende da un’aggressione nel domicilio viene perseguita su due diversi piani, che sono tra di loro in rapporto di progressione logica (il secondo viene cioè in rilievo solo quando la responsabilità penale non possa essere esclusa sulla base del primo). La riforma mette infatti mano sia all’art. 52 c.p. estendendo l’area della legittima difesa domiciliare come causa di giustificazione del fatto (piano dell’antigiuridicità del fatto) – sia all’art. 55 c.p. – incidendo sulla disciplina dell’eccesso nelle cause di giustificazione (piano della colpevolezza del fatto, antigiuridico in ragione del superamento dei limiti della scriminante) e dando vita in particolare a un’ipotesi in cui l’eccesso colposo nella legittima difesa domiciliare non è colpevole perché scusato in ragione delle particolari circostanze. Attorno all’aggredito viene in altri termini costruita, almeno negli intenti del legislatore, una cortina di ferro contro la responsabilità penale: più ampi margini per considerare lecito il fatto commesso e più ampi margini per considerare non colpevole/rimproverabile il fatto stesso, quando i limiti della legittima difesa sono stati superati e il fatto è illecito. Se e quando non potrà invocare la causa di giustificazione, in altri termini, l’aggredito nel domicilio potrà invocare la non colpevolezza per il fatto illecito commesso pur eccedendone colposamente i limiti.  

 Consideriamo dapprima le modifiche apportate all’art. 52 c.p., ribadendo preliminarmente che la disciplina della legittima difesa domiciliare, introdotta nel 2006 nei commi secondo e terzo, non è stata sostituita da quella in esame, collocata in un nuovo quarto comma, con la quale conviverà.

Per garantire l’impunità a chi si difende nel domicilio, il legislatore ha esteso l’ambito di applicazione della legittima difesa operando in due direzioni: da un lato, ha rafforzato la presunzione di proporzione tra difesa e offesa, di cui al secondo comma; dall’altro lato, nel nuovo quarto comma ha introdotto un’inedita presunzione – tout court – di legittima difesa (cioè di tutti i requisiti della scriminante, compresa la necessità della difesa).

 La prima modifica è stata realizzata inserendo nell’art. 52, co. 2 c.p. l’avverbio “sempre” dopo la parola “sussiste”. Ne consegue che il rapporto di proporzione tra difesa e offesa “sussiste sempre”, nell’ipotesi considerata: l’aggressore ha violato il domicilio e l’aggredito, ivi legittimamente presente, “usa un’arma legittimamente detenuta o un altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o l’altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione”. Il tentativo del legislatore è qui di tradurre in norma giuridica uno slogan politico e un manifesto elettorale (‘la difesa è sempre legittima’), per superare le strettoie all’impunità dell’aggredito-aggressore nel domicilio, imposte come è noto da una lettura della riforma del 2006 conforme a Costituzione, consolidata nella giurisprudenza della Cassazione. Dubito fortemente che l’inserimento di quell’avverbio – a mo’ di un pugno del legislatore picchiato sul banco del giudice – sposti i termini della questione, ampiamente approfondita in dottrina e in giurisprudenza. Non è pensabile che una lettura giurisprudenziale conforme a Costituzione, volta a superare le rigidità di una presunzione legale e a ribadire l’ordine e il rapporto di rango tra i beni costituzionali, rispettivamente facenti capo all’aggredito e all’aggressore, possa essere scalfita da un tratto di penna del legislatore ordinario, che ribadisca una lettura contraria a Costituzione (mi riferisco, come è noto, al problema della difesa dei beni patrimoniali, in assenza di un contestuale pericolo attuale di aggressione alla persona, propria o altrui). Se la lettura conforme a Costituzione dell’art. 52, co. 2 c.p. era e resta valida, al giudice si presenta a me pare una duplice alternativa: a) proseguire sulla via, consolidata, dell’interpretazione conforme, estendendone la portata alla rinnovata versione della norma (tamquam non esset), oppure b) sollevare questione di legittimità costituzionale, se ritiene invece che l’inserimento dell’avverbio “sempre” manifesti un’inequivoca volontà del legislatore in senso contrario all’interpretazione giurisprudenziale e, soprattutto, impedisca di dare alla lettera della legge un’interpretazione conforme a Costituzione.

 La seconda modifica, di cui si è detto, è stata invece realizzata inserendo un nuovo art. 52, co. 4 c.p. dal seguente tenore: “Nei casi di cui al secondo e terzo comma” – cioè negli stessi casi in cui è invocabile l’anzidetta presunzione di proporzione di cui al secondo comma (che il richiamato terzo comma estende ai luoghi equiparati al domicilio: esercizi commerciali ecc.) – “agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone”.

Il legislatore sembra avere qui introdotto un’inedita presunzione di legittima difesa: non di un solo requisito (la proporzione), fermi restando gli altri (l’attualità del pericolo e la necessità della difesa, in particolare), come in occasione della precedente riforma del 2006, ma di tutti i requisiti (compresa, appunto, la necessità). Il giudice dovrebbe cioè limitarsi ad accertare che il fatto (ad es., un omicidio) è stato commesso a seguito di violazione di ‘domicilio’ per respingere l’intrusione da parte di una o più persone, realizzata “con violenza” (alle persone o anche solo, almeno parrebbe, alle cose) o con “minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica”.

Soffermiamoci sull’incipit della disposizione, che ne delimita l’ambito di applicazione: “nei casi di cui al secondo e terzo comma”. Con questo rinvio, in modo tutt’altro che cristallino il legislatore ha coordinato la legittima difesa domiciliare introdotta nel 2006 con l’ipotesi di nuovo conio. Per espressa indicazione normativa, essa si riferisce a casi (situazioni di fatto) già riconducibili al secondo/terzo comma dell’art. 52 c.p.; a casi cioè in cui l’aggressore ha violato il domicilio e l’aggredito, ivi legittimamente presente, difende con un’arma legittimamente detenuta o con un altro mezzo idoneo la propria o altrui incolumità, ovvero i beni propri o altrui. L’elemento di specialità presente nell’ipotesi del nuovo quarto comma dell’art. 52 c.p. è rappresentata dal carattere violento della violazione di domicilio, riconducibile all’ipotesi aggravata di cui all’art. 614, co. 4 c.p. (per la quale, come si è detto, è stato disposto un inasprimento di pena). È un’ipotesi non espressamente richiamata dall’art. 52, co. 2 c.p. che, nel riferirsi alla violazione di domicilio, richiama solo l’ipotesi semplice di cui al primo e al secondo comma dell’art. 614, non anche quella aggravata. Ne consegue, se non vediamo male, che il secondo comma dell’art. 52 c.p. (la presunzione di proporzione introdotta con la ‘vecchia’ legittima difesa domiciliare) riguarda ipotesi di violazione di domicilio non aggravata, mentre l’art. 52, co. 4 c.p. – la presunzione di legittima difesa (cioè non solo della proporzione tra difesa e offesa, ma anche della necessità della difesa stessa) – interessa i casi di violazione di domicilio aggravata, che poi verosimilmente rappresentano la norma in caso di furto o rapina nel ‘domicilio’.

La lettura proposta, che valorizza l’incipit della disposizione (il riferimento ai casi previsti dal secondo/terzo comma), sembra imposta dalla lettera della legge e limita l’ambito di applicazione della nuova legittima difesa domiciliare. Quella lettura, in particolare, esclude che il legislatore abbia introdotto una defense of habitation, sul modello americano: una causa di giustificazione, cioè, che riguarda la difesa del domicilio (prima ancora che la difesa nel domicilio). Il richiamo al secondo comma, infatti, implica che pur sempre il respingimento dell’intruso è funzionale alla difesa della propria o altrui incolumità o dei beni propri o altrui, “quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione”. Ciò significa che, a mio avviso, l’interpretazione conforme a Costituzione della presunzione di proporzione inserita nel 2006 nel secondo comma si imporrà anche in rapporto al nuovo quarto comma: sempre che il giudice non ritenga preclusa la via dell’interpretazione conforme, per l’inserimento dell’avverbio “sempre” nel secondo comma, non restando in questo caso altra via se non quella di sollevare questione di legittimità costituzionale. Invocare la nuova disposizione per la difesa dei soli beni patrimoniali, sacrificando la vita dell’aggressore, era e continuerà ad essere precluso: vuoi attraverso un’interpretazione conforme a Costituzione, del tutto analoga a quella maturata in relazione al secondo comma dell’art. 52 c.p., vuoi attraverso una declaratoria di illegittimità costituzionale, cui la disposizione all’evidenza si espone.

Il vero elemento di novità, introdotto dal legislatore nel tentativo di superare l’interpretazione giurisprudenziale conforme a Costituzione, che ha notoriamente limitato l’applicazione e la portata dell’art. 52, co. 2 c.p., è però rappresentato dalla previsione di una più ampia presunzione, che interessa come si è detto la legittima difesa tout court e, quindi, anche il requisito della necessità della difesa. Questo requisito appartiene ovunque e da sempre al DNA della legittima difesa, intesa come facoltà eccezionale di autotutela, ammessa quando, appunto, è necessaria perché non ci si può difendere in modo lecito (ad es., chiamando la polizia o uscendo dalla porta sul retro) o in modo meno lesivo (ad es., lottando a mani nude, piuttosto che sparando). A fronte della presunzione di proporzione, introdotta nel 2006 per la legittima difesa domiciliare, dottrina e giurisprudenza sottolinearono il ruolo del requisito della necessità, non investito da presunzioni legali e scolpito nel primo comma dell’art. 52 c.p.: un ruolo decisivo in chiave di limitazione della portata della riforma del 2006. Per quanto, in rapporto alle aggressioni nel domicilio, dal 2006 si debba presumere la proporzione tra i beni in gioco (pur con i limiti imposti dalla nota interpretazione conforme a Costituzione), la difesa, si è detto, deve comunque essere necessaria, il che è stato escluso tutte le volte in cui, appunto, esistevano alternative lecite o meno lesive, ovvero il pericolo di offesa non era attuale al momento del fatto (classico il caso del ladro in fuga, attinto alle spalle da un colpo d’arma da fuoco). Si pensi ad esempio a chi, imbattendosi in un intruso che sta per colpirlo con un pugno al volto, spari con un’arma e lo uccida. In una simile ipotesi l’art. 52, co. 2, lett. a) c.p. stabilisce, in deroga al primo comma, una presunzione di proporzione tra beni di rango diverso (la vita dell’intruso, sacrificata, e l’incolumità personale della vittima della violazione di domicilio); senonché la legittima difesa può essere invocata solo se si dimostra la necessità della difesa: ad esempio, l’inesistenza di un commodus discessus o l’impossibilità di difendersi attraverso una colluttazione fisica, senza ricorso all’arma da fuoco, ovvero limitandosi a minacciarne l’uso. Ebbene, se l’intrusione nel domicilio è violenta (sembrerebbe sufficiente la violenza sulle cose, cioè ad esempio lo scasso della serratura di una finestra o della porta di casa), la legittima difesa potrà essere invocata, in una simile ipotesi, anche in assenza del requisito della necessità, presunto ex lege. La legge cioè considera lecita l’uccisione dell’intruso, fronteggiato nel salotto di casa, anche se si tratta di un’uccisione non necessaria (ad esempio perché si tratta di un ragazzino, di un anziano o di uno sbandato, magari ubriaco) e chi è legittimamente presente nel domicilio può respingere l’intrusione senza utilizzare la forza letale.

A me pare che l’esempio mostri come la presunzione di necessità della difesa sia irragionevole – cioè contraria all’art. 3 Cost. – perché non rispondente all’id quod plerumque accidit. Intrusioni nel domicilio vengono sventate o respinte, normalmente, attraverso modalità che non comportano l’uccisione o il ferimento dell’intruso, o aspirante tale: sistemi di allarme, abbaiare di cani, colpi d’arma da fuoco sparati per aria, chiusura di una porta, fuga dalla porta sul retro, ecc. Mentre la presunzione di attualità del pericolo, per i beni personali o patrimoniali, mi pare possa essere considerata ragionevole, a fronte di un’intrusione violenta nel domicilio, altrettanto non mi sembra possa dirsi per la presunzione di necessità della difesa, essendo il più delle volte possibili alternative lecite, a cominciare dalla fuga, o comunque meno lesive.

Se anche si volesse ritenere ragionevole la presunzione di necessità della difesa, quella presunzione, in rapporto all’uso della forza letale a fini di difesa, sarebbe comunque contraria a Costituzione: all’art. 117, co 1 Cost., in rapporto all’art. 2, co. 2, lett. a) CEDU. Il diritto alla vita (piaccia o meno all’odierno legislatore) appartiene anche all’intruso, la cui uccisione non si considera contraria all’art. 2 Cedu “se è il risultato di un ricorso alla forza resosi assolutamente necessario, per garantire la difesa di ogni persona contro la violenza illegale”. Rispetto alla legittima difesa con esito letale, pertanto, il requisito della necessità è convenzionalmente imposto e non può essere oggetto di alcuna presunzione legale. D’altra parte, anche in rapporto ad esiti dell’azione difensiva che non comportino la morte dell’intruso, a me pare che una presunzione di legittima difesa nel domicilio, sganciata dai requisiti della proporzione e della necessità, sia incompatibile con il modello di Stato delineato dalla Costituzione: uno Stato che si fa carico della sicurezza dei cittadini (art. 117, co. 2, lett. h), che riconosce la legittima difesa come facoltà eccezionale, che non riconosce il diritto alla difesa armata (diversamente, ad es., da quanto avviene nella Costituzione americana) e che garantisce i diritti fondamentali di tutte le persone, compresa la vita e l’integrità fisica degli autori di furti o rapine, senza considerare il domicilio un luogo extraterritoriale.

Mi sembra insomma che vi sia più di un argomento per prospettare una questione di legittimità costituzionale del nuovo art. 52, co. 4 c.p.: la via dell’interpretazione conforme a Costituzione potrà certo essere tentata, non senza però alcune difficoltà e strettoie. In rapporto alla presunzione di proporzione, infatti, si potrà valorizzare la giurisprudenza relativa all’art. 52, co. 2 c.p., che tuttavia è precedente al rafforzamento dell’analoga presunzione, ivi prevista. In relazione poi alla presunzione di necessità, il richiamo all’art. 117, co. 1 Cost., in rapporto all’art. 2 Cedu, potrà essere operato solo nei casi di omicidio (consumato o tentato).

 Come si è detto, il legislatore non si è limitato a mettere mano alla legittima difesa, come causa di giustificazione che rende lecito il fatto commesso a danno dell’intruso dalla vittima di aggressioni nel domicilio. Il legislatore si è infatti spinto oltre, modificando la disciplina dell’art. 55 c.p. in materia di eccesso colposo nelle cause di giustificazione. Quando colposamente si eccedono i limiti della legittima difesa, realizzando un fatto previsto come delitto colposo, si risponde di quel delitto (ad es., omicidio colposo o lesioni personali colpose). Il fatto, realizzato in presenza di un effettivo pericolo attuale di offesa ingiusta a un diritto proprio o altrui, è illecito perché l’agente eccede i limiti della legittima difesa, in ragione vuoi di un’erronea valutazione della situazione (vede nelle mani dell’aggressore un coltello che non c’è), vuoi di un errore nella fase esecutiva dell’azione difensiva (intende sparare per aria ma sbaglia mira e colpisce l’aggressore). L’art. 55 disciplina l’eccesso colposo; il che non toglie che l’eccesso possa essere doloso (e in questo caso l’autore risponderà del corrispondente reato doloso) o incolpevole (quando i limiti della legittima difesa sono superati senza dolo e senza colpa).

In questo quadro, viene inserito nell’art. 55 c.p. un secondo comma dal seguente tenore: “Nei casi di cui ai commi secondo, terzo e quarto dell’articolo 52, la punibilità è esclusa se chi ha commesso il fatto per la salvaguardia della propria o altrui incolumità ha agito nelle condizioni di cui all’articolo 61, primo comma, numero 5, ovvero in stato di grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo in atto”.

L’interpretazione sistematica della disposizione – la sua collocazione nell’art. 55 c.p., pare fondamentale per inquadrare e delimitare l’ipotesi disciplinata. Il primo comma dell’art. 55 richiama l’art. 52 c.p. per configurare l’ipotesi dell’eccesso colposo di difesa, prevedendo la responsabilità dell’agente. Il secondo comma, aggiunto ora dal legislatore, mira a escludere quella responsabilità in ipotesi di eccesso colposo di difesa all’interno del domicilio. Resta pertanto ferma la responsabilità dell’agente in caso di eccesso doloso nella difesa domiciliare.

Detto che di eccesso colposo si tratta, non è affatto immediato ravvisarne la configurabilità in rapporto a ipotesi di legittima difesa presunta. Se la legittima difesa è senza limiti, andare oltre quei limiti non è possibile; il fatto è sempre lecito. Senonché, la stessa disciplina dell’art. 55, co. 2 c.p. conferma che la legittima difesa domiciliare non è no-limits. In rapporto al secondo comma dell’art. 52 c.p., è pacifico, come si è detto, che valgono tutti i requisiti ordinari della legittima difesa, salva la presunzione di proporzione, da interpretarsi in senso conforme a Costituzione. Un eccesso colposo dalla legittima difesa ex art. 52, co. 2 c.p., pertanto, è senz’altro concepibile. Problematico è invece concepire un eccesso colposo rispetto alla legittima difesa ex art. 52, co. 4 c.p. L’art. 55, co. 2 può avere margini di operatività, in rapporto all’art. 52, co. 4 c.p., solo qualora, attraverso un’interpretazione conforme a Costituzione, si introducano dei limiti alla reazione difensiva, superando la presunzione legislativa.

Segnalo a questo proposito l’insidia che, a mio parere, si cela dietro all’art. 55, co. 2 c.p.: è una disposizione che – attraverso una sostanziale presunzione di minorata difesa e di turbamento a fronte di un’aggressione nel domicilio – potrà un domani garantire l’impunità dell’autore di gravi reati (omicidi e lesioni personali colposi) che ecceda i limiti della legittima difesa, eventualmente (re)introdotti dal giudice ordinario, attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata, ovvero dalla Corte costituzionale. Anche per questa ragione, a me pare che si imponga un’interpretazione restrittiva della nuova disposizione, che negando la punizione dell’autore di fatti colposi limita la tutela penale di beni di rango primario (come la vita e l’integrità fisica).

Anzitutto, per espressa indicazione normativa, il fatto deve essere commesso “per la salvaguardia della propria o altrui incolumità”; a fronte, quindi, di un pericolo per beni personali. Chi ecceda i limiti della legittima difesa domiciliare per la salvaguardia dei soli beni patrimoniali non potrà invocare l’art. 55, co. 2 c.p.

L’esenzione da responsabilità penale è legata a due diverse situazioni, tra di loro alternative, in cui si deve trovare l’agente: una minorata difesa ex art. 61, co. 1, n. 5 c.p. ovvero un grave turbamento psichico derivante dalla situazione di pericolo in atto.

La formulazione della disposizione non è impeccabile sul piano della tecnica legislativa: viene infatti riferita all’aggredito una situazione che, nella disposizione richiamata, interessa invece l’autore del fatto, cioè l’aggressore. Ad agire nelle condizioni di cui all’art. 61, co. 1 n. 5 c.p. – ad avere «profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa» – è infatti la persona dalla quale ci si difende. In modo sciatto, il legislatore ha evidentemente inteso riferirsi a un soggetto che si difende da un aggressore che approfitta della sua minorata difesa e nei confronti del quale, quanto meno rispetto alla violazione di domicilio commessa, è configurabile l’aggravante comune. Un’interpretazione restrittiva – imposta se non altro, nei casi relativi a omicidi e lesioni personali, dal rango costituzionale dei beni che non ricevono tutela penale in ragione dell’esenzione da responsabilità ex art. 55, co. 2 c.p. – deve escludere che una situazione di minorata difesa sia presente in ogni caso di aggressione nel domicilio. Il giudice dovrà valutare, caso per caso: i) se ci sia stato un approfittamento di condizioni, oggettive o soggettive, che hanno effettivamente ostacolato l’azione difensiva difesa (se ricorra cioè una situazione rispetto alla quale il giudice riterrebbe configurabile l’aggravante di cui all’art. 61, n. 5 c.p. rispetto al fatto commesso da chi si è introdotto nell’altrui domicilio; ii) se esista un nesso eziologico tra la situazione di minorata difesa e l’eccesso di difesa, che possa ragionevolmente essere apprezzato, secondo la valutazione legislativa, per escludere la colpevolezza per il fatto illecito commesso.

. Per ragioni del tutto analoghe si impone a mio avviso un’interpretazione restrittiva del concetto di grave turbamento psichico, che ne escluda il carattere presunto e verifichi altresì un duplice rapporto causale: il turbamento deve essere i) effetto derivante dalla situazione di pericolo in atto (per espressa indicazione normativa) e deve essere altresì ii) causa rispetto all’eccesso di difesa, valutato incolpevole dal legislatore. Deve inoltre trattarsi di un turbamento “grave”. Contro l’indeterminatezza dell’estremo parla la giurisprudenza rispetto a quello, analogo, del “grave stato di ansia o di paura”, che rappresenta uno degli eventi alternativi nella fattispecie dello stalking (art. 612 bis c.p). Con la sentenza n. 172 del 2014, la Corte costituzionale, nel dichiarare infondata una questione di legittimità costituzionale dell’art. 612 bis c.p., per l’asserito contrasto con il principio di determinatezza di espressioni quali “perdurante e grave stato di ansia e di paura” e “fondato timore per l’incolumità”, ha fornito indicazioni che a mio avviso tornano oggi utili in relazione all’art. 55, co. 2 c.p.: “trattandosi di eventi che riguardano la sfera emotiva e psicologica, essi debbono essere accertati attraverso un’accurata osservazione di segni e indizi comportamentali, desumibili dal confronto tra la situazione pregressa e quella conseguente alle condotte dell’agente, che denotino una apprezzabile destabilizzazione della serenità e dell’equilibrio psicologico della vittima”. La giurisprudenza di legittimità, sulla stessa linea, ritiene che la prova del grave e perdurante stato d’ansia e di paura, nel delitto di stalking, debba essere “ancorata ad elementi sintomatici di tale turbamento psicologico ricavabili dalle dichiarazioni della stessa vittima del reato [nel nostro caso, l’aggredito nel domicilio], dai suoi comportamenti conseguenti alla condotta posta in essere dall’agente [nel nostro caso, l’intruso nel domicilio] ed anche da quest’ultima, considerando tanto la sua astratta idoneità a causare l’evento, quanto il suo profilo concreto in riferimento alle effettive condizioni di luogo e di tempo in cui è stata consumata”.Per quanto grave, d’altra parte, non deve trattarsi di un turbamento psichico che dia luogo, seppur transitoriamente, a un vero e proprio squilibrio mentale, rendendo l’agente incapace di intendere e di volere. In questo caso, infatti, andando oltre la normale irrilevanza degli stati emotivi e passionali ex art. 90 c.p. è ravvisabile un vizio di mente e l’esito di impunità dell’agente discenderebbe dalla mancanza di imputabilità (cfr. ad es. Cass Sez. V 16 gennaio 2013, n. 9843, Picini, CED 255226).

Segnalo che una disciplina analoga a quella introdotta nell’art. 55, co. 2 c.p. – ma riferita in genere alla legittima difesa, e non solo a quella domiciliare – è presente nel codice penale tedesco, al quale si è talora fatto riferimento anche durante i lavori preparatori. Ai sensi del § 33 del codice penale tedesco (Eccesso di legittima difesa – Überschreitung der Notwehr), “non è punito l’autore che eccede i limiti della legittima difesa a causa di turbamento, paura o panico”. Studiare l’elaborazione dottrinale e la prassi giurisprudenziale relative alla citata disposizione potrà rivelarsi assai utile per l’interprete italiano, che potrà trovare validi argomenti a sostegno di un’interpretazione restrittiva analoga a quella qui abbozzata. Tra l’altro, e in particolare, la dottrina e la giurisprudenza tedesche sottolineano, in rapporto al § 33 StGB, che non ogni sensazione di turbamento o di paura può escludere la responsabilità penale di chi eccede i limiti della legittima difesa[2]. Essere turbati o avere paura, se non panico, allorché si subisce un’aggressione alla persona o ai beni, è del tutto normale, ma non può essere oggetto di presunzioni: per escludere la responsabilità penale dell’agente occorre infatti dimostrare, anche in Germania, che allorché ha agito, era lungi dall’essere freddo e lucido ed era bensì incapace, in notevole grado (non però tale da escludere l’imputabilità), di percepire ed elaborare correttamente l’evento e la propria reazione difensiva. Non solo: è ancora una volta un’interpretazione restrittiva della disposizione, incentrata sulla condizione di debolezza di chi reagisce a un’aggressione nel domicilio (in ciò accostabile e non a caso accostata dal legislatore italiano alla minorata difesa) – a imporre, come nell’esperienza tedesca, che si possa attribuire rilievo al turbamento che produce un effetto di indebolimento (c.d. effetto astenico) e non già, al contrario, un effetto di maggior vigore determinato da collera, ira o addirittura furia combattiva.

Il riferimento all’esperienza tedesca è altresì utile a mio avviso ai fini dell’inquadramento dogmatico dell’ipotesi di cui all’art. 55, co. 2 c.p. Confortato dall’opinione maggioritaria in Germania, maturata a proposito dell’analogo istituto di cui al § 33 StGB, a me pare che l’eccesso colposo incolpevole (“non punibile”, secondo la lettera della legge) sia riconducibile alla categoria delle scusanti, per tali intendendosi circostanze anormali che, nella valutazione legislativa, hanno esercitato una pressione irresistibile sulle capacità psico-fisiche dell’agente, rendendo inesigibile una condotta diversa: nel caso di specie, la condotta, rispettosa di regole cautelari proprie dell’agire difensivo nel domicilio, che avrebbe tenuto un agente modello nella stessa situazione di fatto, senza oltrepassare colposamente, appunto, i limiti della scriminante. La situazione di particolare vulnerabilità – sub specie di minorata difesa e di grave turbamento psichico – nella quale può trovarsi la vittima di aggressioni nel domicilio , il luogo degli affetti più cari, quando si tratta dell’abitazione, è stata valutata dal legislatore come circostanza scusante. Il fatto è illecito (i limiti della legittima difesa sono stati oltrepassati e non è valutato come la cosa giusta da fare, o una cosa che è consentito fare); è commesso con colpa (l’eccesso è infatti colposo) ma nondimeno non è colpevole (cioè rimproverabile personalmente) perché è scusato. Questo inquadramento dogmatico, a me pare, è compatibile con il principio costituzionale di colpevolezza ed è in grado di giustificare la mancata punizione di fatti antigiuridici e colposi di omicidio e di lesioni personali, commessi da chi oltrepassa i limiti della legittima difesa nel domicilio (mancata punizione che sarebbe invece assai più problematico giustificare, sotto il profilo della compatibilità con i principi costituzionali, riconducendo l’ipotesi nel quadro concettuale della colpevolezza attenuata o delle cause di esclusione della punibilità. Sembra senz’altro da escludere, d’altra parte, l’idea che l’impunità si fondi sull’assenza di colpa: non solo perché si tratta di un’ipotesi di eccesso, appunto, colposo, ma anche perché, come subito si dirà, il legislatore ha fatto salve in rapporto all’art. 55, co. 2 c.p., sul terreno civile, conseguenze risarcitorie che, secondo le regole generali (art. 2043 c.c.), presuppongono la colpa.

 Come si è detto, il legislatore ha cercato di garantire quanto più possibile a chi si difende da aggressioni nel domicilio l’esenzione dalla responsabilità penale come anche dalla responsabilità civile. Ricordo anzitutto che, a riguardo, vale il principio generale dell’efficacia universale delle cause di giustificazione, che rendono il fatto lecito non solo agli effetti del diritto penale, ma in tutto l’ordinamento giuridico. È un principio generale, valevole per tutte le cause di giustificazione, che nell’art. 2044 c.c. è esplicitato proprio con riferimento alla legittima difesa: “non è responsabile chi cagiona il danno per legittima difesa di sé o di altri”. L’odierno legislatore, con una disposizione pleonastica, ha esplicitato che quel che vale per la legittima difesa vale anche per la legittima difesa domiciliare. Viene infatti inserito un nuovo secondo comma nell’art. 2044 c.c., ai sensi del quale “nei casi di cui all’articolo 52, commi secondo, terzo e quarto del codice penale, la responsabilità di chi ha compiuto il fatto è esclusa”.

Degna di nota è invece la novità introdotta nel nuovo terzo comma dell’art. 2044 c.c. per regolare i profili risarcitori dell’eccesso colposo di difesa nel domicilio, di cui all’art. 55, co. 2 c.p. La relativa fattispecie, come si è detto, non comporta conseguenze penali ma obbliga a corrispondere al danneggiato “una indennità la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice, tenuto altresì conto della gravità, delle modalità realizzative e del contributo causale della condotta posata in essere dal danneggiato”. Viene così introdotta una disciplina analoga a quella prevista dall’art. 2045 c.c. per lo stato di necessità che pure prevede il pagamento di un indennizzo . Sino ad oggi la giurisprudenza prevalente ha applicato per analogia l’art. 1227, co. 1 c.c. prevedendo, in caso di eccesso colposo nelle cause di giustificazione, la condanna al risarcimento del danno in misura diminuita in ragione del concorso del fatto doloso del danneggiato. La prassi dirà in che misura la novità legislativa inciderà sull’entità dei risarcimenti (rectius, indennizzi) da parte di chi, essendosi difeso nel domicilio, potrà invocare l’eccesso colposo incolpevole ex art. 55, co. 2 c.p.Alleggerimento del peso del processo penale. Il quadro delle novità normative introdotte dalla legge in commento si completa infine con due diversi interventi, ragionevoli, volti ad alleggerire, in qualche modo, il peso di un procedimento penale inevitabile, a fronte della commissione di fatti costituenti reato.

Una prima modifica riguarda l’inserimento dei processi “processi relativi ai delitti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale verificatisi in presenza delle circostanze di cui agli articoli 52, secondo, terzo e quarto comma, e 55, secondo comma, del codice penale” tra quelli ai quali la legge assicura la priorità nella formazione dei ruoli di udienza e nella trattazione. Il processo penale a carico di chi si è difeso da un’aggressione nel domicilio dovrebbe insomma viaggiare in futuro su una tratta ad alta velocità (art. 132 bis, co. 1, lett a-ter) disp. att. c.p.p.).

Una seconda novità riguarda infine le spese di giustizia: in caso di archiviazione, sentenza di non luogo a procedere o proscioglimento per legittima difesa domiciliare, o per eccesso colposo ex art. 55, co. 2 c.p., sono poste a carico dello Stato l’onorario e le spese spettanti al difensore, all’ausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte. Segnalo, sul piano comparatistico, che in ordinamenti stranieri che accordano la legittima difesa domiciliare attraverso presunzioni, come nel nostro, esistono analoghe forme di esonero dalle spese processuali.

Sul piano degli effetti politici, la riforma della legittima difesa rappresenta, in tempi di politiche penali populistiche, un sicuro investimento: costerà alle casse dello Stato solo 590.000 euro l’anno (questi gli oneri previsti per il pagamento delle spese di giustizia) e veicola un messaggio semplice, diretto, viscerale, che intercetta un elementare, istintivo favore del cittadino-elettore per chi si fa carico delle istanze di sicurezza e si mette ‘dalla parte degli onesti’. È una riforma ‘di destra’, che però non mi sembra poi così diversa – quanto a introduzione di presunzioni di legittima difesa – dalla riforma ‘di sinistra’ approvata da un solo ramo del Parlamento il 4 maggio 2017 . Quel disegno di legge fu approvato con i voti della principale forza di centro-sinistra e con i voti…contrari delle principali forze di centro-destra, comprese quelle che oggi hanno approvato la legge in esame. Ci sono certo differenze tra le due proposte, ma la sostanza, a me pare, è che abbiamo assistito in questi anni a una corsa delle principali forze politiche, di ogni colore, a intestarsi una riforma che piace al popolo perché, al di là delle complessità tecniche che ho passato in rassegna veicola un messaggio di fondo così semplice, da poter essere stampato su una maglietta o diffuso in post sui social network.

 Gli effetti sulla prassi saranno misurabili nei prossimi anni. Quel che però è certo e che conferma la non a caso contenuta previsione di bilancio per gli oneri annuali legati al pagamento delle spese legali è che i procedimenti penali nei quali viene in rilievo la legittima difesa domiciliare hanno una dimensione empirica inversamente proporzionale all’enfatizzazione politica e al clamore mediatico che ha accompagnato l’approvazione della riforma: la seconda, sullo stesso tema, in tredici anni. Le massime relative all’art. 52, co. 2 c.p., reperibili sul CED, sono una decina; le sentenze pronunciate dalla Cassazione, comprese quelle non massimate, sono una cinquantina (meno di 4 all’anno, in media). Dati ufficiali, relativi però alla legittima difesa tout court (non solo cioè a quella domiciliare), sono stati messi a disposizione dal Ministero della Giustizia durante i lavori parlamentari. Cito i dati più recenti, relativi al 2017.In quell’anno risultavano iscritti nei tribunali italiani solo 14 procedimenti “contenenti l’articolo 52 c.p.” (9 davanti al gip/gup e 5 in dibattimento); quelli definiti sono stati altrettanti (8 davanti al gip/gup; 6 in dibattimento). Sempre in quell’anno, risultavano iscritti nei tribunali italiani solo 12 procedimenti “contenenti l’articolo 55 c.p. (eccesso colposo) limitatamente all’art. 52 c.p. (legittima difesa)” (8 davanti al gip/gup; 4 in dibattimento); i procedimenti definiti sono stati altrettanti (8 davanti al gip/gup; 4 in dibattimento).

Come i giuristi ben sanno, i già pochi procedimenti penali continueranno ad essere iscritti e a celebrarsi. Il legislatore, al di là degli slogan, ne è talmente consapevole che ha previsto, come si è visto, corsie accelerate per la trattazione. D’altra parte, anche in realtà molto lontane dalla nostra, come quella della Florida, dove esiste una immunità dalla persecuzione in sede penale (e civile) a favore di chi commette un reato per legittima difesa domiciliare, accompagnata da un divieto di arresto, il pubblico ministero conserva il potere di svolgere indagini per accertare la configurabilità della causa di giustificazione, che può essere oggetto di una pretrial immunity hearing. È evidente che, alle nostre latitudini, dove vige il principio di obbligatorietà dell’azione penale e i pubblici ministeri, fortunatamente, non sono eletti dallo stesso corpo elettorale che sostiene chi propugna estensioni della legittima difesa – i procedimenti penali continueranno ad essere iscritti nei registri delle notizie di reato e resterà ineliminabile una valutazione giudiziale sulla configurabilità o meno delle scriminanti di cui agli artt. 52, co. 2-4 c.p. ovvero della scusante di cui all’art. 55, co. 2 c.p.: se non altro per accertare la riconducibilità del caso di specie alle ipotesi disciplinate da quelle disposizioni.

Effetti sulla sicurezza pubblica. Estendere i margini della legittima difesa nel domicilio, da parte di chi sia legittimamente armato, porta con sé in via di principio il rischio di un aumento del numero di fatti violenti: perché chi intende difendersi è incentivato a procurarsi un’arma, da usare all’occorrenza, e perché chi viola l’altrui domicilio sa di potersi imbattere con maggiori probabilità in un residente armato e, pertanto, a sua volta si arma. Non a caso, il dibattito sulla riforma della legittima difesa nel domicilio si intreccia con quello sulle politiche in materia di diffusione e porto legittimo delle armi (un tema che meriterebbe di essere meglio indagato). Ho qui sintetizzato i termini di un articolato dibattito, supportato da contrastanti indagini statistiche, che da anni è presente negli Stati Uniti d’America, dove negli ultimi quindici anni ,in un sistema che eleva il diritto di difesa armata a principio costituzionale , le politiche di estensione della legittima difesa realizzate con le Stand-Your-Ground-Laws nella maggior parte degli Stati , a suon di presunzioni di necessità della difesa, pur in presenza di un commodus discessus – sono state sorrette dalla potente lobby degli armieri (la NRA – National Rifle Association). Fortunatamente, da noi non è stata modificata la scelta, compiuta nel 2006 per evitare la corsa alle armi, di limitare la legittima difesa armata all’ipotesi in cui l’arma sia “legittimamente detenuta”. Il dato rilevante in merito è che le  armi, in Italia, è enormemente inferiore rispetto a quello americano, per quanto sembrerebbe in aumento il numero delle licenze concesse, anche ad uso sportivo (tema sul quale dei quali criminologi e penalisti italiani dovrebbero interessarsi oggi più che mai).

 L’effetto probabilmente più pericoloso della riforma in commento è però a mio avviso di tipo culturale. Data in pasto alla comunicazione social-mediatica – al furore populistico che l’accompagna – la riforma della legittima difesa veicola un messaggio che svilisce il valore di beni fondamentali, a partire dalla vita. In un modo diviso tra ‘noi’ , i cittadini onesti , e ‘loro’ , i delinquenti che si introducono nelle nostre abitazioni e nei nostri esercizi commerciali –, la vita di questi ultimi non ha valore. Un dibattito pacato avrebbe imposto di riflettere, prima di mettere mano alla legittima difesa, fino a che punto e a che condizioni, come società, siamo disposti a ritenere lecito o non rimproverabile uccidere l’aggressore nel domicilio, e fino a che punto siamo disposti a vincolare la discrezionalità del giudice nell’apprezzamento di quelle condizioni. Più ci si allontana dagli assi portanti dell’istituto (proporzione e necessità della difesa), più si concede al cittadino una licenza di difendersi, fino ad uccidere, per farsi giustizia da sé. Si veicola cioè il messaggio secondo cui, a fronte di un’aggressione nel domicilio, è cosa giusta, o comunque socialmente tollerata, arrivare ad uccidere anche in presenza di un pericolo di offesa non proporzionato alla reazione difensiva e anche in assenza di una vera e propria necessità di uccidere. È insomma bene farsi giustizia da sé, perchè la giustizia dello Stato, amministrata da giudici non eletti e privi di legittimazione popolare, non tutela sufficientemente le vittime di aggressioni domiciliari – gli onesti cittadini , costringendoli a sopportare il peso di processi lunghi, costosi e che si concludono raramente con assoluzioni.

Mentre il ‘ceto dei giuristi’ mette al centro delle riflessioni dottrinali e dell’elaborazione giurisprudenziale i diritti umani, con un’intensità sempre maggiore, il Parlamento, a maggioranza, veicola per fini elettorali alla ‘gente comune’ un messaggio pericoloso: quello del valore scarso, o nullo, della persona di chi delinque; quella stessa persona che, una volta arrestata e condannata, se ancora in vita, dovrebbe ‘marcire in galera’; ovvero che, se è autore di reati sessuali, dovrebbe essere castrata, secondo alcune proposte legislative di cui si parla in questi giorni. In ciò vedo il messaggio più pericoloso della riforma, facendo mia la posizione di un grande penalista americano, a proposito del segnalato e per molti versi analogo trend che negli U.S.A. ha portato negli ultimi anni a una sempre maggiore estensione della legittima difesa: “I prefer a society that does not treat humans as no better than noxious insects”

Share This:

Matteo Ghilardi

Mi chiamo Matteo Ghilardi ho 21 anni e sono un grande appassionato della Storia di Roma, politica e diritto.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *